Het Energiehandvest: van Nederlands initiatief tot zorgenkind

Dit jaar is het dertig jaar geleden dat in Den Haag op uitnodiging van de toenmalige Nederlandse minister-president Lubbers in Den Haag de conferentie werd gehouden waarin het Europees Energiehandvest werd ondertekend. Idee hierachter was dat Oost-Europa investeringen nodig had in de energiesector om de economie te moderniseren en de welvaart te vergroten, maar dat deze alleen tot stand zouden komen als een degelijk juridisch beschermend kader aanwezig was. Het handvest werd daartoe in 1994 aangevuld met een juridisch bindend Verdrag, dat in 1998 van kracht werd toen het door 30 landen was geratificeerd. Vanaf het begin was de positie van Rusland ingewikkeld. Lubbers had de samenwerking vooral bedacht om energie-investeringen in Rusland te bevorderen. Rusland ondertekende het verdrag ook in 1994 en accepteerde de voorlopige toepassing ervan in afwachting van ratificatie, maar heeft het nooit geratificeerd. In 2009 verklaarde Rusland dat het geen verdragspartner wilde worden en in 2019 vervielen de Russische verplichtingen. In 1991 was er nog niet sprake van een energietransitie, nu staat het tegengaan van klimaatverandering in het hart van het energiebeleid. Wat betekent dit voor het verdrag?

Lubbers had de samenwerking vooral bedacht om energie-investeringen in Rusland te bevorderen

Het verdrag richt zich op de bescherming van investeringen, handel, doorvoer van energie en bevordering van energie-efficiëntie. Handel en transit werden belangrijk geacht om bijvoorbeeld de doorvoer van Russisch gas door de Oekraïne en daarmee de leveringszekerheid te beschermen. Bij investeringsbescherming gaat het om de bescherming tegen niet-commerciële risico’s, zoals discriminatoire behandeling, directe of indirecte onteigening of het verbreken van contractuele verplichtingen. Inzake energie-efficiëntie betreft het vooral het uitwisselen van best practices. Als een lidstaat niet voldoet aan haar verplichtingen kan een buitenlandse investeerder of andere lidstaat internationale arbitrage inroepen. Voor transit is een snellere procedure beschikbaar waarbij een bemiddelaar ook interim transittarieven kan bepalen.

De formele initiatiefnemer was de Europese Unie. Er zijn nu 56 ondertekenaars en deelnemende partijen van het handvest, waaronder veel Centraal-Aziatische republieken tot aan Pakistan, Indonesië, landen in Afrika en het Midden-Oosten, de Verenigde Staten en Canada. Latijns-Amerikaanse landen zijn geen lid geworden, maar hebben een variant van het handvest in het leven geroepen. In 2015 werd, weer in Den Haag, een internationale energiehandvestdeclaratie getekend, die echter geen juridische status heeft.

De wereld is in 30 jaar sterk veranderd en dat heeft tot onvrede over het verdrag geleid

De wereld is in 30 jaar sterk veranderd en dat heeft tot onvrede over het verdrag geleid. Deze werd sterker toen energiebedrijven zich op de zogenoemde ISDS-clausule van het handvest gingen beroepen om West-Europese staten aan te klagen die bijvoorbeeld de aanleg van kolencentrales bemoeilijkten (Vattenfall versus de Duitse overheid in 2010) of toen eigenaren van kolencentrales in Nederland dreigden zich op het handvest te gaan beroepen om financiële compensatie van sluiting van hun centrales te eisen. In het Nederlandse parlement zijn al meermalen moties ingediend om uit het verdrag te treden en op internet circuleren petities om de Nederlandse regering te stimuleren dat te doen omdat dit niet zou passen bij het klimaatakkoord van Parijs. Zo zwart-wit ligt het echter niet. Om te beginnen zijn de meeste arbitragezaken in het voordeel van de aanklagers toegekend waar er sprake was van een abrupte afbraak van ondersteuning van hernieuwbare energie, soms zelfs met terugwerkende kracht. Verder is de in toegekende compensatie grootste uitspraak waarin een aanklager grotendeels gelijk kreeg die van in Nederland gevestigde vertegenwoordigers van voormalige Russische energiebedrijven (Yukos en twee andere bedrijven). Afgezien van de toegekende aan deze eigenaren geleden schade van 37 miljard euro, hebben de grootste toekenningen betrekking op benadeelde investeerders in hernieuwbare energie (1 miljard euro). Ten slotte is de Nederlandse regering van mening dat sinds een uitspraak van het Europese Hof uit 2018 (de zogenoemde Achmea-zaak) het betreffende artikel van het verdrag geen rechtskracht meer heeft voor in de EU gevestigde bedrijven. Het Europese Hof stelde in deze zaak namelijk dat binnen de Europese Unie het Europese recht van toepassing is en bedrijven in conflicten met de regering van een andere lidstaat geen beroep kunnen doen op internationale arbitrage.

Het klimaatbeleid vraagt om aanpassing van wetgeving die ook internationaal de energietransitie mogelijk maakt

De inzet van de Europese Unie, en daarbinnen Nederland, is dan ook om het Energiehandvest en het bijbehorende verdrag te moderniseren. Immers, goed functionerende markten zijn voor handelsland Nederland een groot goed en juist bij een toenemend aandeel gasimport en wellicht in de toekomst relevante import van waterstof van extra belang. Het klimaatbeleid vraagt wel om een aanpassing van wetgeving die ook internationaal de energietransitie mogelijk maakt. Het gaat bij deze modernisering bijvoorbeeld om duidelijker vast te leggen dat landen altijd het recht hebben hun regelgeving aan te passen als dat past bij grotere klimaatambities, het tegengaan van rechten van brievenbusfirma’s (die zouden bijvoorbeeld de uitspraak van het Europees Hof kunnen omzeilen door zich buiten de Europerse Unie te vestigen) en meer algemeen de investeringsbescherming in lijn te brengen met de afspraken die in het Parijsakkoord zijn gemaakt. Het overleg over de modernisering is in 2020 begonnen en verloopt in rondes, waarvan er eind dit jaar acht hebben plaatsgevonden. Het is niet eenvoudig, omdat besluiten alleen bij unanimiteit genomen kunnen worden en bijvoorbeeld veel Centraal-Aziatische lidstaten zeer hechten aan bescherming van hun fossiele export.

Het alternatief voor een geslaagde modernisering is minder aantrekkelijk, omdat bij uittreding van een lidstaat de rechten van het verdrag vervallen, maar de plichten van de ISDS-clausule inzake investeringsbescherming nog 20 jaar gelden. Italië heeft deze stap in 2016 echter gezet. Het is goed dat Nederland, als stamvader van het verdrag, dit nog niet heeft gedaan en zich inzet voor een modernisering. Maar deze moet wel tot resultaat leiden.